我国的土地承包经营权具有物权性，本文分别从《民法通则》、《农村土地承包法》、《物权法》的角度做了分析。而作为一种用益物权，土地承包经营权在转包的过程中需要明确受包人取得的是一种债权，而不是一种用益物权，流转的债权关系中转包人享有获得土地转包费等收益权利、征收土地获得补偿的权利；受包人则享有请求移转占有土地的权利、征收土地获得相应补助的权利、对提高土地生产能力的投入，有获得返还的权利、对于未到期的转包，有请求接续承包的权利。 

　　一、土地承包经营权制度概述 

　　我国《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”那么所谓土地承包经营权，就是指权利人对集体所有或者国家所有的由集体使用的土地，享有依照法律和合同的规定，从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的权利。 

　　土地承包经营权产生于农村土地承包经营制，而农村土地承包经营制又脱胎于人民公社制。在人民公社时期，土地实行“三级所有、队为基础”，农民的生存保障因“统一生产、统一分配”体制而概由公社承担，其保障效果之差因该体制导致的粮食极度短缺而不堪回首。那么人民无法解决温饱问题，人民公社也就在改革中被否定了。那么如何克服人民公社时期的农民劳动积极性不高的问题、如何解决农民的温饱问题，这些成为迫切需要解决的问题。于是家庭承包经营制度因实践的需要而被创设出来，这个制度很好的解决了农民的吃饭、劳动的积极性问题，“交够国家的，留足集体的，剩下的是自己的”，是非常好的制度设计，而且这制度的确发挥了应有的作用，促进了农业的生产。即使在现在，此制度的保障性仍然得以体现。随着经济水平的发展，农民的温饱问题早已解决，农村的经济状况也变得好转，开始活跃起来，农民更关注的是如何尽快富裕起来、如何实现资金的流通、如何缩小同发达地区的贫富差距，农民更关注的是手里土地的利用效率问题，这些问题导致的矛盾，促使了我国《民法通则》规定了土地承包经营权，更加快了《农村土地承包法》和《物权法》等关于土地承包经营权制度的基本法律规范出台。特别是《物权法》的出台，第一次明确规定了土地承包经营权的物权性质。 

　　二、土地承包经营权的物权性分析 

　　关于土地承包经营权的性质，历来就有争议，主要有有债权说、债权物权化说、物权说，倾向于认为土地承包经营权是物权说的学者居多，而《物权法》的出台导致学者们更是坚定了其是物权的观点。 

　　土地承包经营权应当是一种物权，理由如下： 

　　（一）《民法通则》的角度 

　　《民法通则》第八十条：“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利义务，依照法律由承包合同规定。”国家所有的土地，包含了城市的土地和其他的土地。此规范前半部分指出是全民所有制单位、集体所有制单位可以使用国家的土地，即是享有一种土地使用权，也就是用益物权。按照正常的逻辑，第八十条后面的规范也是规定用益物权内容的，如果规定的是债权，那显然就不应该放在同一条文里了，把物权规范和债权规范放在一起，立法技术显然太低，但是我国的法律制定者不会犯此低级错误。单从这一点，便可以推知，立法者的意图是将此条后面的土地承包经营权设定为是一种用益物权。当然，这仅是在没有借鉴其他的法律和土地承包经营权的内容情况下，只是就立法意图推知的结果，说服力并不大。 

　　（二）《农村土地承包法》的角度 

　　第三十二条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”；第三十四条：“土地承包方的流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。前一条规定了流转的方式，仅从这里我们得不出土地承包经营权是物权的性质，但是第二条规定了承包方可以自主决定是否流转和流转的方式，表明了承包人行使流转的权利不受发包人也即集体的干预，享有主动权，可以自主决定，这种自主决定的权利，可以对抗一切人，包括所有权人。体现了权利人直接行使权利并排除他人干涉的特点，具有很明显的物权特征。而一般债权的实现只能靠请求权，可以请求他人为、或者是不为，至于是否达到目的，要依债务人的行为来定，而不能由债权人自己处理。因为请求权是一个或数个义务人同一个或数个权利人之间的双边的法律关系。其中首先考虑的是一方当事人的义务；此种义务是以使另一方当事人可以向义务人要求履行的方式加以规定的。不论是债权请求权还是物权请求权都是如此。例如《合同法》224条关于转租的规定，承租人转租的，要经过出租人同意，未经过出租人同意转租的，出租人可以解除合同。这里便体现了合同的相对方无直接支配承租屋的权利，享有承租权的承租人若想把租赁物转租给次承租人，必须经过出租人的同意，而不能自己决定。 

　　《农村土地承包法》第二十三条：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，并确认土地承包经营权”。第三十八条：“土地承包经营权采取互换、转让、方式流转的，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”。可以这样理解，第二十三条是对土地承包经营权设定公示的规定，因为登记了而且还要颁发证书，登记是物权公示的方式，也是物权变动特有的方式之一。第三十八条的含义是当事人之间土地承包经营权的流转，不需要登记，只要当事人之间达成流转的合意就发生物权变动的效力，但是不经登记，不能对抗善意第三人。权利的流转采用了登记对抗主义，也就是意思主义，不经登记也发生物权变动的效力，仅是不能对抗第三人而已。需要说明一点，第二十三条仅是确认土地承包经营权，并不是不登记就不发生取得权利的效力。这只是国家对县级以上人民政府强制要求登记的做法，目的是保护农民这一弱势群体，使其有明确的权利证明，以便在发生纠纷的时候，可以很好的维护合法的承包经营权利，带有定一定的行政法色彩。本法二十二条已经规定了承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。很好的说明了承包经营权的取得，只要有当事人的合意就足以。 

　　再看责任规定的方面，本法第五十四条第一款：“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、回复原状、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等民事责任。” 物权请求权到底包括哪些内容，这里不以《物权法》的规定作为依据。因侵害物权而发生的请求权主要有四种：返还原物、排除妨害、恢复原状、损害赔偿。前三种请求权的目的为回复物权圆满状态，第四种则为价值补偿即填补损害。从严格意义上讲，所谓物权请求权制度，实际上就是要把前三种请求权独立出来，脱离侵权之债，并使其进一步脱离债权体系，作为一种与物权有关的独立权利进入物权立法体系。在《物权法》出台之前，学者们普遍的观点是返还原物、排除妨害、恢复原状是典型的物权遭到侵害的救济方式。那么本条规定了典型的物权请求权作为救济侵害土地承包经营权的方式，显然是把它作为用益物权来保护的。另外，另外，《土地承包法》第53条规定，“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承当民事责任。”这个规定主要针对承包合同发包方以外的其他人而言，显然是侵权责任的规定。可见该法是把承包权作为一个绝对的权利，用侵权法来保护。 

　　（三）《物权法》的角度 

　　从实然的角度去证明我国的土地承包经营权是用益物权，不能仅仅认为《物权法》第三遍用益物权里规定了土地承包经营权就当然的认为它是用益物权，而是要从物权法的相关规范中去发现能证明土地承包经营权是用益物权的实质性内容，比如关于它的名称、内容法定，保护的方式、效力、公示等方面符合物权的特征。 

　　物权法第十一章规定的土地承包经营权虽不能直接说明它实质上是用益物权，但至少可以说明其名称是法定的，而不是当事人约定的，这符合物权法定主义，离证明其是物权进了一步。纵观物权法，虽然从一百二十条四到一百三十四条仅仅是11个条文规定了土地承包经营权，而且多数内容和《农村土地承包法》相同或者相似，但这些内容并不是对《农村土地承包法》简单的重复，是从更高层次上确定了承包期限、权利流转的公示手段、权利变动的立法模式等内容。 

　　本法第一百二十五条规定了承包人享有占有、使用、收益的权利，同时一百二十六条有明确规定了承包期限。即是对其内容规定，视为内容法定。本法第一百三十二条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”而本法四十二条第二款是：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补助费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”反面理解，如果土地承包经营权是一种债权，那么只需要补偿地上附着物和青苗补助费。且根据债权相对性理论，承包人是不能直接要求征地者给予补偿的。而只能间接地依据承包合同的约定从发包人那里获得微薄的补偿。这里的补偿项目多，并且安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，是一种保护被征地农民生活质量不下降的做法，体现了益物权是用益物权人对他人所有的不动产或动产依法享有占有、使用和收益的权利。因此，当土地承包经营权人承包的土地被依法征收时，承包人作为用益物权的主体便有权提出因其用益物权丧失而要求获得补的权利，即承包人作为用益物权的主体，可以理所当然地获得足额补偿。 

　　三、土地承包经营权的转包 

　　上文论证了土地承包经营权是一种用益物权，这就为它的流转奠定了制度基础，因为物权具有对世性，只要不违反法律的特别规定和社会公益，权利人就可以自由处分它，这也是物权是权利人直接支配物的表现。物权的义务人是不特定的，义务人的义务通常是不作为，即不得非法干涉权利人支配物。支配包括：占有、使用、收益、处分，可以是有形的，也可以是无形的。而债权人不能直接支配标的，除了抛弃、让与债权，其他的支配方式必须借助债务人的行为来完成。因此用益物权人处分其权利时，享有较债权人大的自由。 

　　由此可见土地承包经营权的物权性为其自由流转奠定了理论基础，这一点必须明确。我国《农村土地承包法》第三十二条也规定了家庭取得的土地承包经营权流转的几种方式：转包、出租、转让、或者其他方式。这里，仅讨论家庭取得的土地承包经营权的转包。因为在我国的部分省，例如安徽、江西、河南、四川农民大多是外出务工，所承包的土地一般是通过转包的方式流转给本村的其他农民，讨论转包，具有较强的针对性和现实性。 

　　（一）土地承包经营权转包的基本原则 

　　土地承包经营权转包的基本原则，是转包过程中，法律关系各方必须遵循的基本准则，发包方也必须遵守，归纳如下：1，平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；2，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；3，流转期限不得超过承包期的剩余期限；4，受让方须有农业经营能力；比如必须有从事生产经营的劳动力，而不是“三八六一”部队，必须有必要的生产资料和劳动素质等；因为受过较高教育程度的农民外出务工之后，土地一般会向低素质的农家人、低生产率农户转移，这样留下来的农民素质有限，很难控制使用新生产要素的风险；5，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。6，承包方相对于发包方有转包的决定权。 

　　（二）土地承包经营权转包法律关系的主体 

　　1，转包方。转包方就是与受包方相对的称呼，就是发包方的承包人。转包方是农村集体经济组织的成员，法律只允许农村集体经济组织的成员承包集体经济组织，这样的规定是为了保护农民的利益，当今农民仍是弱势群体，保护农民的利益就是在保护我们国家近9亿人口的利益，这是非常庞大的数字。而农村的稳定，将有利于整个社会稳定和经济的繁荣。 

　　2、受包方。受包方可以是本集体经济组织的成员，也可以是经济组织外的人。《农村土地承包法》规定了在同等条件下，本集体经济组织的成员享有优先权。这样做的目的是为了稳定承包经营关系。一般来说，发包方是村集体经济组织或者是村民委员会，而承包方又是集体经济组织的成员，彼此之间很熟悉，相互间的信息沟通又非常方便，所以当承包方转包的时候，法律当然选择了集体经济组织内的成员来接受转包。这对于集体经济组织内的受包方也是非常有利的，因为他原本就有承包经营的土地，再受包新的土地，将有助于他将承包地集中起来，扩大经营规模，发展农业产业化经营，劳作也方便。 

　　（三）土地承包经营权转包法律关系的内容 

　　1，转包人的权利。（1）获得土地转包费等收益。这是绝大多数转包者所追求的利益。农民的转包，绝对不是毫无目的的，而是获得一部分利益。也许不是纯粹的获利，例如要外出务工，承包地如不转包就可能撂荒，便寻求转包，但会在转包合同中注明收益的，也是一种收益，同时土地又没有闲置浪费。（2）征收土地获得补偿的权利。《物权法》第一百三十二条：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”。虽然转包人把承包经营权转包给了第三人，但并没有退出承包经营的法律关系，依然是权利人，有权获得补偿。 

　　2，受包人的权利。这里必须得明确受包人取得的权利是什么性质的。因为土地承包经营权的流转有债权性质的，也有物权性质的。前者是指原土地承包经营权人（流出方）在保留物权性质土地承包经营权的前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给流进方的行为。其结果，流出方仍然保留物权性质土地承包经营权，而流进方无法继受取得物权性质土地承包经营权，（传统的“一物一权”原则体现。“一物一权”指一物之上只能存在一个所有权以及不相容的他物权，不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物之上），只能创设继受取得非物权性质农村承包地的民事权利，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”，确立新的流出方与流进方之间的农村承包地流转法律关系，且该流转的期限不得超过原承包期的剩余年限。该类流转，包括转包、出租、入股、代耕、征用、准占用等。后者是指原土地承包经营权人（流出方）依法将部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权移转给流进方（新土地承包经营权人）的行为。其结果，流出方丧失部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权，流进方依法继受取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权，且该流转的期限为原承包期的剩余年限。该类流转包括转让、互换、继承、赠与、抵押等。区分流转权利的性质，将直接影响到受包人的利益，直接关系到受包人取得何种性质的权利。 

　　那么受包人和转包人签订合同，取得了对承包经营地的占有、使用、收益的权利，这种权利具体是债权还是物权，值得分析。《农村土地承包法》第三十九条第一款：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。法律明确规定他们之间依然是原来的承包经营关系，承包人享有的依然是没有变化的物权——承包经营权，这一点是没有任何问题的，反面分析，假设受包人取得的也是一种用益物权，便出现了这种结果，一块土地上出现了两个用益物权并存的状况，显然是不可能的。因为用益物权人一般是需要直接占有物的。因此可以推断出受包人享有的一定不是物权；正面分析，转包人享有的是一种用益物权，他不可能再创设出一个和自己享有的权利具有同样效力的权利，依据法彦，每一个人只能设定比自己权利效力小的权利，不能设置一个和自己权利同样效力的权利，更不可能创设出比自己权利效力更大、权能更多的权利，就像抵押权人不能创造出一个所有权一样。那么转包人和受包人通过合同所设定的只能是债权，以占有、使用、收益为内容的债权，那么流转出的权利，即是一种债权。因而转包人和受转包人之间是一种内部关系，且是一种债的关系；土地承包经营权人和发包人之间是一种外部关系，且是一种用益物权关系。 

　　概括起来，受包人主要享有如下的权利：（1）请求移转占有土地的权利，并占有、使用、收益承包地的权利。取得了债权性质的承包经营权的受包人，也必须要占有土地，而且只能是直接占有，现实的占有土地了，才能进一步使用、收益土地，占有是一个根本前提，因此受包人有权要求转包人将其占有的土地移转给受包人。（2）征收土地获得相应补助的权利。相应补偿，指的是和转包人获得了物权性质的补偿相对而言的，前文已经说明受包人取得的只是债权性质的权利，那么关于土地的补偿他是无权获得的，他能够获得的只是他在土地上的利益的补偿，例如地上附着物和青苗的补偿费，这些是他因利用土地而种植的植物的补偿费用。对于这些补偿，受包人是无权直接向征收者请求的，而是通过转包人才能取得，这也体现了物权请求权效力。（3）对提高土地生产能力的投入，有获得返还的权利。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第二款规定：“对提高土地生产能力的投入，对方当事人请求承包方给予相应补偿的，应予支持”。受包方在使用土地的过程中，为了提高产量，会设法改良土地，进而进行资金的投入。那么当投入资金改良了土地，转包人在到期收回承包土地的时候，他必然享受到土地改良所带来的利益。返还这种利益给受包人，是公平原则的体现。（4）对于未到期的转包，有请求接续承包的权利。这种可能发生在如下情形，当发包人依法收回承包地时，而且承包期未届满，承包方一次性收取了流转价款，这时转承包人退出了法律关系，受包人的合同未到期，那么法律赋予受包人自动成为承包人，享有承包人的地位。 

　　（作者单位：安徽省淮南市谢家集区人民检察院）