导读：根据我国现行刑法关于自首制度的相关规定，我们可以将自首分为一般自首、准自首以及特别自首三种。由于现实情况中犯罪情形的复杂性，刑法中的犯罪除了故意犯罪外，还有过失犯罪；除了自然人犯罪以外，还有单位犯罪。因此，在过失犯罪和单位犯罪的情形中，其自首的成立要件也各不相同。另外，“双规”期间是否成立自首也是一个值得研究的问题。本文力图在正确认识自首的基础上，对单位自首和“双规”期间是否成立自首的两个疑难问题做以探讨。 

　　自首制度对于鼓励犯罪人悔过自新和减少司法运作成本意义重大，并有助于实现刑罚目的。我国1997年刑法典对自首制度进行了全方位的修改，但是，自首制度类型的立法创新或者说突破却并未引起刑法理论界的应有关注，导致传统刑法理论对自首制度的类型划分略显滞后和不适应立法现实。本文基于刑法第67条关于自首制度的总则性规定并结合刑法分则的相关规定，力图在准确认定自首的基础上对自首的有关疑难问题加以探讨。 

　　一、自首概述 

　　自首是指犯罪分子犯罪后自动投案、如实供述自己的罪行的行为或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。 

　　结合刑法的规定，笔者认为现行刑法下自首有三种不同的类型，一般自首，余罪的自首或称准自首和特别自首。　 

　　根据《刑法》第六十七条第一款的规定，一般自首是指犯罪分子犯罪以后，自动投案、如实供述自己罪行的行为。构成一般自首，投案行为必须发生在犯罪嫌疑人犯罪之后，归案之前；必须向有关机关或者个人承认自己实施了特定犯罪；必须基于犯罪嫌疑人本人意愿而自动归案；犯罪嫌疑人必须如实供述自己的罪行。　

　　准自首，即现行《刑法》第六十七条第二款规定的余罪的自首。主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。实质条件为如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。　　　　　　　　　 

　　特别自首。《刑法》第一百六十四条第三款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处分或者免除处罚；第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；第三百九十二条第二款规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交代贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。只有实施了现行刑法规定的特定犯罪，才可能构成特别自首，目前仅限于上述三类贿赂犯罪；必须是在刑法规定的上述三种犯罪被追诉之前，犯罪人主动交代犯罪事实。 

　　二．自首制度的疑难问题 

　　（一）单位自首 

　　单位犯罪即指以单位为主体的犯罪，系个人犯罪的对称。 

　　对于单位自首的条件的认识，目前还是主要体现了自然人自首“三条件”这一刑法定论的影响。关于自然人自首的条件，“三条件说”是通说，即犯罪人自动投案；犯罪人向有关机关如实交待自己的罪行；犯罪人愿意接受国家的审查和裁判。 

　　单位自首的处罚应当包括犯罪单位自身的处罚和单位犯罪中直接责任人员的处罚两个方面。犯罪单位的自首引起犯罪单位自身的从轻，减轻或者免除外罚的问题，同时也引起单位犯罪中直接责任人员的从轻、减轻或者免除外罚问题。我们应把无自首情况下的直接责任人员的处罚归为有自首情况下的直接责任人员从轻、减轻、免除处罚所比照的对象。 

　　对单位自首，存在这么两个特殊问题：1.“如果法人成员代表法人投案并如实交待了法人的罪行以后，法人成员为自己免受惩罚而逃避裁判，那么法人整体还能否被认为是自首呢？2.如果后来的法人代表人（他本人并不是犯罪主体，只是代表法人），根本不承认前法人代表人交待的罪行，并明确表示不愿接受国家审判，又当如何？” 

　　对于第一个问题，笔者认为，只要单位成员以单位名义自首了，既使该成员出于免受惩罚而逃避裁判，也不影响单位自首的法律效力，因为单位成员代表单位投案自首，交待单位罪行已经是单位自身的自首行为，而该自首行为并不因为单位成员的逃跑而不复存在。对于第二个问题，笔者认为，如果犯罪单位已成立自首，既便是后任法人代表人包括法定代表人和主要负责人不承认其上任之前的本单位已犯下的罪行，也丝毫不影响单位自首的成立，因为正如民法上法人的民事行为的法律效力不因法定代表人的变更而变更一样，犯罪单位的自首事实及其法律效力也不因法定代表人的变更而变更或归于消失。 

　　（二）“双规”期间是否成立自首 

　　目前，在司法实践中，有不少国家工作人员职务犯罪案件是由党的纪检部门对违纪党员干部采取 “双规”措施后，再将其中已涉嫌犯罪的证据材料移送至检察机关处理。而检察机关基本上都将这些犯罪嫌疑人在党的纪检部门采取“双规”措施期间的如实交待认定为自首。笔者认为，对于犯罪嫌疑人“双规”期间的交待是否能够认定为自首，必须具体情况具体分析，而不能一概而论。 

　　“双规”是指党的纪检部门根据群众举报或发现的问题，责令身为党员的被查处人在规定的地点、规定的时间内如实向组织交待自己违法乱纪问题的一种特殊组织措施和调查手段。“双规”并不是严格意义上的法律术语。但由于“双规”对当事人人身自由的限制几乎等同于刑事强制措施中的监视居住，对当事人的询问基本等同于法定侦查机关的审讯，故法学界将其称为法外侦查措施。 

　　犯罪嫌疑人在“双规”期间的如实交待与自首的认定两者之间并不存在必然的关系；而能否认定为自首，判断的标准应是其交待的行为是否符合自首成立的条件以及自首制度的立法本意。因此，笔者认为，只有严格区分“双规”期间交待的不同情形，才能准确做出自首认定。　

　　1．犯罪嫌疑人主动向纪检部门投案，并如实交待自己犯罪事实的情形　

　　在这种情形下，就犯罪嫌疑人的投案而言，因纪检部门是党的一个机关和部门，根据司法解释，犯罪嫌疑人向纪检部门投案的，应当属于“自动投案”。就犯罪嫌疑人的交待而言，因其如实交待犯罪事实，并通过纪检部门将涉嫌的犯罪事实移交有关司法机关的行为，就等同于犯罪嫌疑人主动向司法机关投案和供述，符合自首条件和自首制度中鼓励犯罪分子悔改和提高司法效率的立法原意。因此，这种情形下的如实交待行为应当认定为自首。 

　　2．司法机关未掌握相关犯罪事实，但犯罪嫌疑人被“双规”后如实交待的情形。这种情形包括以下两种情况：　

　　（1）司法机关与纪检部门均未掌握相关犯罪事实，但犯罪嫌疑人仅仅因为纪检部门怀疑其可能具有违纪行为，而在被采取“双规”措施后作了如实交待。对该如实交待行为，根据最高人民法院在《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第一条中规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，视为自动投案。”应当认定其行为是自首。　

　　（2）司法机关未掌握相关犯罪事实，而纪检部门却已掌握，犯罪嫌疑人在纪检部门被采取“双规”措施后作了如实交待。对该如实交待行为，笔者认为仍应当认定为自首。理由为：　

　　一是其行为符合自首制度的立法本意。纪检部门掌握了相关犯罪事实，但并不等同于司法机关已经掌握了该犯罪事实，而且犯罪嫌疑人在纪检部门的交待尚不能称之为犯罪嫌疑人的供述，其还有推翻的可能。因此，在这种情况下，应从积极鼓励犯罪嫌疑人、被告人悔改和有效节省司法资源的角度出发，只要其在“双规”期间不逃跑，接受移送司法机关处理并最终接受审判，可以视其为自动投案；其不推翻在“双规”期间的如实交待，可以视其为“如实供述”，并认定其行为是自首。　

　　二是其行为类似于亲人发现子女有犯罪事实，对其教育后向司法机关自动投案。“解释”第一条规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，应当视为自动投案。”纪检部门是党的纪律检查机关，是广大党员自己的组织，其发现自己的成员违纪后，劝说其交待问题与亲人的规劝相类似；纪检部门将自己的成员移送司法机关的行为则等同于亲人的主动报案，并将犯罪嫌疑人送去投案。因此，犯罪嫌疑人在“双规”期间的如实交待就是承认错误，接受教育，同意移送司法机关，这与自动投案并无本质上的区别。　　 

　　3．犯罪嫌疑人被“双规”前，司法机关已经掌握相关犯罪事实，其被“双规”后如实交待的情形。　

　　此情形下犯罪嫌疑人被“双规”，可有两种情况，一是纪检部门未发觉其相关犯罪事实，只是形迹可疑而对其“双规”；二是纪检部门也已掌握了相关犯罪事实。笔者认为，这两种情况下犯罪嫌疑人的交待都不能认定为自首。理由为：　

　　一是与“自动投案”的前提条件不相吻合。根据“解释”的有关规定，自动投案必须是“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉”，而此时犯罪嫌疑人的犯罪事实实际上已被司法机关所掌握。 

　　二是与“自动投案”的行为方式也不相符。“解释”规定，如果犯罪事实或者犯罪嫌疑人被司法机关发觉，必须是“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。而目前实践中的做法是，司法机关即使发觉了犯罪嫌疑人及其犯罪事实也不能立即采取相关法律措施，原因在于处级以上干部一般都需先接受纪检部门的调查，然后再移送司法机关。此时犯罪嫌疑人的被采取“双规”措施并作交待，应属“被动到案”，且不属于法律规定的“主动、直接”向司法机关投案的行为，因此，其在“双规”期间的交待以及其被移送至司法机关后所作的供述，都只能认定为坦白，而不能认定为自首。如果将“双规”期间的如实交待视为自首，无疑是对“问题官员”的鼓励。 

　　（作者单位：安徽省淮南市谢家集区人民检察院）